8月30日，《法制日报》、《中国知识产权报》采访了浙江理工大学法政学院王健教授谈“互联网行业二选一”现象。

    原文如下：

法制日报：互联网行业二选一现象愈演愈烈

专家认为现行规定震慑不足建议激活公益诉讼

    □ 本报记者 张维

    一个值得警惕的现象是互联网时代平台竞争进入白热化,限定交易行为(俗称“二选一”)也日趋常态化,并呈现升级态势。

在近日举行的“电子商务领域消费者权益保护与竞争秩序问题研讨会”上,浙江理工大学法政学院院长、浙江省法学会竞争法研究会会长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王健教授表达了上述担忧。在他看来,“二选一”正呈现出三大趋势:一是从集中促销期间发展到非促销期间,二是从小规模发展到大规模,三是从公开到隐蔽。

    多位专家指出,“包容审慎”监管不是放任不管,限定交易行为违背了公平竞争的市场准则,妨碍、排除了互联网平台的竞争和经营者的竞争,损害了消费者的利益,外部监管的介入势在必行。

    限定交易阻碍实体经济发展

    互联网行业的“二选一”现象愈演愈烈。今年6·18电商大促期间,家电企业格兰仕引发的“二选一”风波引发业内广泛关注。“二选一”再度成为法学界热议的话题。

    王健指出,限定交易的手段正日益复杂化,如平台会通过屏蔽店铺、搜索降权等技术干扰来限定交易,甚至会提高商家在竞争平台上售价等变相限定交易。

    上海财经大学经济法与社会法研究中心主任王全兴教授则分析指出“互联网+”能带动实体经济的发展,但是如今在互联网行业频频发生“二选一”行为,不仅不利于实体经济的发展,长期来看反而还会阻碍其发展,甚至会不利于稳定就业。

    “从目前公开的资料来看,限定交易行为大都有单方强制的特点,自愿达成的并不多见。”王健说,目前有观点认为,单方协议是平台的自治权,但由于现在平台既是企业也是市场,因此平台自治权要有限度,超越一定限度就要呼唤监管力量的介入。

    国务院办公厅近期发布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》(以下简称《意见》),《意见》明确提出,“制定出台网络交易监督管理有关规定,依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为,严禁平台单边签订排他性服务提供合同,保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争。”

    王健指出,《意见》的出台实际上表明,国家认为平台经济很重要,但需要规范促进其健康发展,而限定交易行为制约了互联网平台做大做强,不利于互联网行业形成自由公平的竞争秩序,也严重损害消费者自由选择、公平交易等权益,最终危害到我国实体经济的发展。

    “‘包容审慎’的监管原则强调的是该管的管,不该管的不管,而非放任不管。”王全兴强调,对“二选一”行为的监管,要从经济的持续发展来考虑,否则头痛医头,脚痛医脚,只从眼前考虑,可能会为以后埋下新的危机。

    “二选一”法律适用问题待解

    虽然“二选一”行为破坏了互联网行业自由公平的竞争秩序,严重损害了消费者权益,但在法律适用上却有许多问题待解。

    王健认为,就限定交易行为的法律规制而言,最直接的可以介入的法律分别是反不正当竞争法、反垄断法、电子商务法。“上述三种法律规范中,反不正当竞争法的适用相对比较简单,其次是电子商务法,反垄断法的适用门槛最高。”王健说,“从我们与行政机关的接触来看,基于执法的便利性和易操作性,对‘二选一’行为采用反不正当竞争法规制更容易,但其12条适用有相当大的局限性。”

    上海市市场监督管理局网络交易和市场规范监督管理处处长李弘指出,执法部门在适用电子商务法时存在一定难度。电子商务法第35条规定:电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用。“如何认定‘不合理限制’、‘不合理条件’,这里有很大的自由裁量空间,这个度如何把握,有待进一步探讨。”李弘说。

    华东政法大学竞争法研究中心主任、上海市法学会竞争法研究会名誉会长徐士英教授认为,市场上的“二选一”行为难以适用反垄断法,因为市场支配地位是认定行为违法性的一个前提,而网络经济独特的性质,让该领域的市场支配地位很难认定。“如果消费者在一个平台权利受到了损害,可以转移到另一个平台,但这种转移的成本如果非常高,甚至没有选择,可以认为平台竞争是有壁垒的。”在实践中,可以通过考察消费者权利的行使状况,例如能不能行使选择权、评判权、监督权等来检验平台的竞争行为是否违法。

    华东政法大学竞争法研究中心执行主任翟巍副教授提出在适用反垄断法时,“滥用市场支配地位”的举证责任非常高,每一个步骤,尤其是第一步——相关市场的界定引起的争议都非常大,建议暂时搁置禁止滥用市场支配地位制度。

    翟巍建议,可借鉴德国法相关法律规定,在反垄断法修订时,设置一个条款禁止滥用相对优势地位,直接针对“二选一”行为,尤其是互联网经济领域的“二选一”行为。

    “二选一”诉讼维权成本较高

    李弘认为,限定交易是中国电子商务发展到现在愈显突出的问题。但从执法角度来看,由于限定交易现在从显性转向隐蔽,因此执法部门发现这种行为主要依赖于被限定交易者的举报,或者受“二选一”影响的相对弱势平台的举报,但很多经营者往往对大平台有所顾忌,当执法部门调查时不敢大胆发声,采集有效证据较为困难。

    上海财经大学法学院教授刘水林则指出,“二选一”行为的法律规制目前存在两个问题,一是没有诉讼案件,二是存在公共保护难的问题。

“没有诉讼案件是因为诉讼成本太高、胜诉率太低,但反垄断诉讼不仅仅是要给予受害者救济,更是要维护市场竞争秩序。从这个角度上讲,可以考虑激活反垄断公益诉讼。”刘水林说。

    对于公共保护难的问题,刘水林认为,这是因为目前对平台“二选一”行为的执法较少。而执法少的原因,除了“二选一”的违法性难以判断外,还因为目前法律对“二选一”行为的处罚量的规定不合理。

    “例如,电子商务法对平台强制‘二选一’的罚款上限是200万元,这对很多大平台根本不足以起到震慑作用。在处罚时,要考虑对消费者的损害,还要考虑对竞争秩序的损害,此外违法时间长短、市场大小等都应当作为处罚量的考虑因素。”刘水林说。

    上海交通大学竞争法律与政策研究中心主任、上海市法学会竞争法研究会会长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王先林教授则指出,对于互联网平台或者电子商务领域的法律规制,总体要遵循包容审慎的态度。但包容审慎不是放任不管,国办发布的《意见》特别强调保护平台相关市场主体公平参与竞争,而不是通过滥用技术手段或者说其他的优势地位把竞争者排挤出去。

    王先林说,在执法过程中,不一定非要处罚,执法的主要目的是维护消费者利益和保护市场竞争,除了罚款和其他硬性处罚外,还可以采用行政指导等更软化的执法手段。

新闻来源网址：http://www.iprchn.com/Index_NewsContent.aspx?newsId=118210

中国知识产权报：电商平台“二选一”动了谁的奶酪？

    “要入驻我们的平台，就必须退出另一个平台；在每年的集中促销日期间，只能在我们平台进行促销，且价格必须低于其他平台……”如今，很多入驻电商平台的商家遇到了在平台之间的“二选一”问题，这不仅给商家造成困扰，也让消费者担心渠道资源的集中或会引发日后价格的上涨。

    8月23日，在上海市法学会消保法研究会与上海市法学会竞争法研究会联合主办、上海财经大学经济法与社会法研究中心承办的“电子商务领域消费者权益保护与竞争秩序问题研讨会”上，大多数与会专家提出，近年来频频出现的电商平台“二选一”问题，应视为限制交易的一种，而根据国务院办公厅近日发布的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》规定，互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为要依法查处，平台单边签订排他性服务要依法禁止。此外，有专家指出，根据我国电子商务法、反不正当竞争法以及反垄断法等相关规定，如果“二选一”是以打击其他竞争对手为目的，不仅涉嫌侵犯了消费者的自主选择权，还涉嫌构成对其他平台的不正当竞争，这有悖于公平、自由的市场竞争规则。

    业界关注“二选一”

    近年来，伴随互联网平台竞争的激烈，“二选一”行为在电子商务领域有愈演愈烈之势，进而引起业界的广泛关注。

    对此， 浙江理工大学法政学院院长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王健认为，如今，“二选一”行为呈现出如下三个突出特点：从集中促销期间发展到非促销期间；从小规模的“二选一”发展到大规模的“二选一”；从公开的“二选一”到隐蔽的“二选一”，甚至呈现出“无平台不二选一”的趋势。此外，限定交易的手段日益复杂化，限定交易行为大都有单方强制的特点，自愿达成的并不多见。通常而言，具有上述特点的限定交易行为有悖于互联网的开放、包容、创新的环境，违背了自由公平竞争的市场准则，妨碍、排除了互联网平台的竞争和经营者的竞争，间接损害了消费者的利益，外部监管的介入势在必行，竞争法的适用也需要提速。

    此外，在上海市法学会竞争法研究会名誉会长徐士英看来，互联网经济的迅速发展，使得电商平台既是企业，又是市场，扮演着规则制定者、市场管理者和“裁判员”等多个角色。从企业竞争来看，“二选一”容易产生滥用市场管理者为自己谋利的趋势，出现让电商企业进入该市场受到限制、让消费者选择受到限制等情形。根据反不正当竞争法的相关规定，判断相关市场主体是否构成不正当竞争的一个重要因素是其行为是否侵犯了消费者权益，因此，如果电商平台“二选一”让消费者的转移成本增加，甚至让其失去选择权，那么，该平台的相关行为就可能构成不正当竞争。

    中国法学会经济法学研究会副会长、上海财经大学法学院教授王全兴则认为，互联网经济的发展弥补了实体经济的不足，这让实体经济对互联网的依赖性增加。“二选一”行为的出现，就好比是一家商场限制某一品牌只能在其商场内开设专柜，而不能在其他商场经营的做法一样，这让商家的选择变少，增加了经营成本，从长期来看，不但不利于实体经济的发展，还有可能造成阻碍。此外，让商家在多个平台间选择或者同时入驻多个平台，无疑可以增加就业机会、稳定就业质量，如果平台强制“二选一”，这不利于增加就业机会和稳定就业质量。

    相关问题待厘清

    记者在研讨会上了解到，虽然业界大多认为电商界出现的“二选一”不利于行业的良性健康发展，但司法实践中尚没有出现相关的判决案例，而从江苏、浙江和四川等地方执法部门处理的相关案例来看，受到处罚的也仅是有关平台的当地代理商，并未涉及到平台本身。

    对此，华东政法大学竞争法研究中心执行主任翟巍表示，虽然我国反垄断法、反不正当竞争法和电子商务法均可规制“二选一”行为，但这类法律规制缺乏针对性、周延性与实操性。具体而言，电子商务法第三十五条虽然可视为规制“二选一”行为的法条，但其对“不合理限制”与“不合理条件”的表述较为模糊；反不正当竞争法第十二条第二款则仅适用于规制采用互联网技术手段的“二选一”。此外，反垄断法第十四条与第十七虽然亦适用于规制“二选一”，但第十四条仅适用于规制纵向协议这种单一形态的“二选一”，而第十七条关于“禁止滥用市场支配地位行为”规定虽然可规制各种样态的“二选一”，但其适用前提之一是实施“二选一”行为的企业必须在相关市场具有支配地位，对这一前提要件的证明责任过高，举证难度很大，许多实施“二选一”的企业虽然具有较强的市场力量，并且滥用了该市场力量，但其却没有达到具有市场支配地位的程度。

    此外，据一位不愿透露姓名的地方市场监督管理局负责人介绍，虽然很多当地老字号企业遭遇了平台“二选一”问题，而真正需要执法机关出面解决的时候，大多数企业模糊其词，他们不愿意同合作已久的平台形成对立，不愿意冒着收入降低的风险转向新的平台。

    法律适用需明确

    如果“二选一”行为最终损害了整体消费者权益和市场的公平竞争，那么此类行为该如何规制呢？

    对此，王健建议，相关当事人可依据不同案件寻求不同的法律救济。其中，反不正当竞争法的适用相对比较简单，其次是电子商务法，反垄断法的适用门槛则最高。当然，各地方出台的反不正当竞争条例也能规制“二选一”行为。值得指出的是，电子商务法的适用亟需跟进，其中第二十二条和第三十五条的适用要激活。

    此外，翟巍还建议，基于我国法律体系现状，立法机关有必要通过修订法律的方式规制“二选一”，比如，在反垄断法的修订被纳入议程之际，增加精准规制“二选一”行为的必要性与可行性，这可借鉴《德国反对限制竞争法》第十九条和第二十条的相关规定，对市场支配地位行为和相对优势地位行为进行明确规定，以降低举证难度。

    对于“二选一”的法律定性以及是否对消费者和市场竞争秩序造成损害，业界存在不同声音。国务院反垄断委员会专家咨询组成员、上海交通大学特聘教授王先林总结道，如果该行为的确出现限制市场主体竞争、将竞争对手排除在外的情况，相关部门就要在包容、审慎的态度下进行监管，除了罚款和硬性的执法外，还可以通过行政指导等手段，最终才能维护市场公平竞争秩序。（本报记者 姜旭）